A posse de droga para uso pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/2006) não prevê pena de reclusão ou detenção. Portanto, pela proporcionalidade, não pode contar para fins de reincidência.
Com esse entendimento, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por três votos a dois, manteve nesta terça-feira (22/3) decisão do ministro Edson Fachin que determinou ao Tribunal de Justiça de São Paulo que refizesse a dosimetria da pena imposta a um condenado por tráfico de drogas para desconsiderar a reincidência de condenação anterior, transitada em julgado, por porte de entorpecente para consumo próprio.
Considerando que o acusado era reincidente, a Justiça paulista o condenou a seis anos, nove meses e dez dias de reclusão. O Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão, mas a defesa foi ao STF.
No fim de 2020, Edson Fachin, relator do caso, ordenou que o TJ-SP recalculasse a pena excluindo a reincidência por posse de droga. O Ministério Público Federal, então, interpôs agravo regimental.
Fachin, em novembro de 2021, votou para negar o recurso. O relator apontou que é desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar reincidência e para afastar a incidência do tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).
Isso porque tal infração não é punida com pena privativa de liberdade. As penalidades para a posse de entorpecente são advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em caso de descumprimento de alguma das condições, a consequência pode ser, sucessivamente, admoestação verbal ou multa.
"Nesse contexto, se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo artigo 28 da Lei de Drogas [Lei 11.343/2006], não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria", avaliou Fachin.
O ministro lembrou que o Plenário do Supremo discute desde 2015 a constitucionalidade do crime de porte de droga para consumo próprio (RE 635.659). Fachin já votou pela descriminalização da posse apenas de maconha, assim como Luís Roberto Barroso. Gilmar Mendes votou pela liberação do uso de todas as drogas. O processo está com Alexandre de Moraes, que liberou seu voto em 2018. Porém, o caso não voltou a ser incluído na pauta.
O julgamento de novembro de 2021 foi interrompido por pedido de vista do ministro Nunes Marques. Ao apresentar seu voto-vista nesta terça, o magistrado divergiu do relator. Nunes Marques avaliou que houve despenalização do porte de drogas, mas a conduta continua sendo crime, com todos os efeitos decorrentes disso, como o reconhecimento para fins de reincidência. O ministro André Mendonça seguiu a divergência.
Contudo, prevaleceu o voto do relator, seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Ambos criticaram o superencarceramento e defenderam que a posse de drogas não seja considerada crime.
RHC 178.512
Fonte: ConJur
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