Luiz Flávio Gomes
O cerne do julgamento proferido no HC 202.784-SP (21/6/2011), rel. Min. Laurita Vaz, foi apontar se um bem ilícito é objeto de proteção para o Direito penal. A conclusão da Quinta Turma do STJ foi positiva. Vejamos.
O paciente foi condenado porque tentou roubar (de maneira qualificada) duas máquinas caça-níqueis. A defesa sustentava que o fato seria atípico, já que a tentativa incidiu sobre bens que são ilícitos.
Realmente, para o STJ prevalece o entendimento de que o jogo na máquina caça-níquel é ato ilícito. Neste sentido, REsp 1205540 / RS (19/04/2011), relatado pelo Min. Herman Benjamin (Segunda Turma): A exploração e funcionamento das máquinas de jogos eletrônicos, caça-níqueis, bingos e similares é de natureza ilícita.
Vale lembrar, no entanto, que há entendimento diverso. Dênerson Dias Rosa defende a legalidade da exploração econômica das máquinas caça-níqueis, pois para ele trata-se de “diversão eletrônica na qual interagem somente o jogador e a máquina, sem a presença de qualquer outra pessoa, não se configurando, por conseguinte, como loteria”.
A defesa do nobre tributarista é no sentido de rechaçar a tese de que a prática se inclui no conceito de jogos de azar, proibido pela Lei das Contravenções Penais (Dec.-Lei nº 3.688/41), que no artigo 50 preconiza:
Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessivel ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:
Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local.
No julgamento do HC 202.784-SP, objeto destes comentários, a tese da ilicitude do bem, no entanto, não foi suficiente para afastar a tipicidade da conduta do paciente que tentou roubar as máquinas.
Para a Min. Laurita Vaz, “é típica a conduta de roubar as máquinas caça-níqueis porque, apesar da proibição à exploração do jogo de azar vigente em nosso ordenamento jurídico, a res furtiva tem relevância econômica, pois atinge o patrimônio da vítima, objeto jurídico tutelado pela lei penal” (Info 478).
Não pode confundir o jogo com a máquina. É muito questionável, ademais, a própria proibição do jogo. De qualquer modo, não temos notícia de que a máquina seja objeto proibido. Daí sua proteção penal.
Fonte: Última Instância
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