Sem constatar elementos concretos que apontassem para o flagrante delito, o desembargador Olindo Menezes, convocado ao Superior Tribunal de Justiça, determinou a soltura de um homem preso por tráfico de drogas. O magistrado também determinou a anulação de provas obtidas em busca e apreensão domiciliar injustificada.
Na ocasião da prisão, os policiais civis cumpriam diligências em um residencial apontado como possível ponto de depósito de entorpecentes. O mandado de busca e apreensão se referia ao apartamento 32 do prédio, mas os agentes não encontraram as substâncias no local. A mulher que atendeu os policiais, então, acenou para o apartamento ao lado, sugerindo que eles deveriam se dirigir ao número 31, onde o réu foi preso em flagrante com 28 porções de maconha.
A custódia, posteriormente, foi convertida em prisão preventiva. A defesa acionou o Tribunal de Justiça de São Paulo buscando a revogação da prisão, sem sucesso. O colegiado entendeu que não houve irregularidade no flagrante, pois a vizinha mencionou o apartamento ao lado, e a mãe do réu autorizou a entrada dos agentes policiais.
Ao STJ, o advogado Helder Gustavo Cardoso Pedro Bello, responsável pela defesa, alegou que as provas colhidas seriam nulas, pois os policiais teriam ingressado no domicílio sem justa causa nem autorização judicial. Também argumentou que a medida seria desproporcional, pois o réu possui residência fixa e ocupação lícita.
Menezes lembrou que, pela jurisprudência do STJ, a busca domiciliar sem mandado judicial exige a demonstração de indícios mínimos de que há situação de flagrante delito dentro da residência.
No caso concreto, o apartamento em questão não era objeto do mandado de busca e apreensão. Também não havia notícias de que o acusado vendia drogas. A medida foi justificada "tão somente no fato de ter a vizinha do recorrente gesticulado para que os agentes públicos realizassem uma busca no domicílio", e, portanto, seria ilícita.
Quanto à autorização da genitora do réu para entrada no imóvel, o relator ressaltou que os policiais deveriam ter documentado o consentimento — seja por escrito, por testemunhas ou, especialmente, por registro de áudio e vídeo.
Também é de entendimento da 6ª Turma que a invasão só pode ocorrer sem mandado judicial e perante a autorização do morador se ela for filmada e, se possível, registrada em papel. A 5ª Turma também adotou a tese. Porém, a ordem foi anulada por decisão do ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, em dezembro do último ano.
O STJ já considerou ilícita a invasão nos casos em que a abordagem é motivada por denúncia anônima, pela fama de traficante do suspeito, por tráfico praticado na calçada, por atitude suspeita e nervosismo, cão farejador, perseguição a carro ou apreensão de grande quantidade de drogas.
Também foram anuladas provas quando a busca domiciliar ocorreu depois de o suspeito fugir da própria casa, fugir de ronda policial e acelerar o passo após avistar viatura. Em outro caso, foi considerada ilícita a apreensão feita após autorização dos avós do suspeito para ingresso dos policiais na residência.
Outra definição foi de que o ingresso de policiais na casa para cumprir mandado de prisão não autoriza busca por drogas. Da mesma forma, a suspeita de que uma pessoa poderia ter cometido o crime de homicídio em data anterior não justifica a invasão do domicílio. O mesmo vale para situações em que há controvérsia entre as declarações dos policiais e do réu sobre a autorização livre do morador para a entrada na residência.
Por outro lado, o ingresso é lícito quando há autorização do morador ou em situações já julgadas, como quando ninguém mora no local, se há denúncia de disparo de arma de fogo na residência ou flagrante de posse de arma na frente da casa, se é feita para encontrar arma usada em outro crime — ainda que por fim não a encontre —, se ocorrer em diligência de suspeita de roubo ou se o policial, de fora da casa, sente cheiro de maconha, por exemplo.
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