Considerar a quantidade de drogas para aumentar a pena-base e utilizá-la para negar a minorante do tráfico privilegiado configura bis in idem — ou seja, dupla sanção pelo mesmo fato. A redutora é aplicável a réu primário sem outras circunstâncias negativas.
Assim, o desembargador Olindo Menezes, convocado ao Superior Tribunal de Justiça, reduziu a pena de um homem condenado por tráfico de drogas. A punição caiu de quatro anos e seis meses de prisão em regime fechado e 75 dias-multa para dois anos e seis meses de reclusão em regime semiaberto, além de 250 dias-multa.
O Tribunal de Justiça de São Paulo havia condenado o homem nos termos da já revogada Lei 6.368/1976, por considerá-la mais benéfica ao réu do que a vigente Lei de Drogas de 2006.
No entanto, a corte paulista não aplicou a causa especial de diminuição da pena conhecida como tráfico privilegiado, prevista no §4º do artigo 33 da atual Lei de Drogas. Para os desembargadores, a quantidade de droga apreendida — mais dez quilos de cocaína — indicava a dedicação do réu a atividades criminosas.
Ao STJ, a defesa alegou que o réu preenchia todos os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição da pena: é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.
Menezes lembrou que, conforme jurisprudência do STJ, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não permitem, por si sós, constatar o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou sua dedicação a atividades criminosas.
Além disso, a Súmula 501 do STJ prevê a possibilidade de aplicação retroativa da Lei de Drogas de 2006, desde que sua incidência seja mais favorável ao réu do que a aplicação da lei de 1976.
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